案例一：2011年3月10日，张某驾驶一辆三轮机动车在街上转悠，伺机行窃，发现一个街边上锁的烟酒店四周无人，张某停下车，用事先准备好的工具撬开烟酒店门，将货架上价值数千元的烟酒放入机动三轮车内，正欲驾车逃离现场，遇到了李某，李某觉得张某形迹可疑，拦下张某的三轮车对张某说:“是公了还是私了，要是公了我就马上报案，要是私了你给我2000块。”张某不愿交付2000元，表示愿意将盗窃所得的烟酒交给李某，央求李某放过自己。李某不同意，执意要钱。双方厮打，张某猛击了李某的头部，将李某击倒在地后驾驶机动三轮车逃离现场。经法医鉴定，李某为轻微伤。

 

张明楷:司法机关认为张某的行为构成抢劫罪。如果构成抢劫罪，就是事后抢劫了，那么，张某与李某厮打是为了抗拒抓捕、毁灭罪证还是窝藏赃物?

学生:张某要把盗窃的烟酒都给李某，李某不要，所以不能说张某是为了毁灭罪证或者窝藏赃物。好像也不能认为张某与李某厮打是为了抗拒抓捕，李某并没有抓捕张某，他是要勒索张某。

张明楷:按照你的说法，李某勒索张某，张某与李某厮打都可能是正当防卫了。司法机关可能认为，李某当时对张某说“是公了还是私了，要是公了我就马上报案”，张某不接受李某私了的条件，李某要报警，张某为了阻止李某报警与李某厮打，这样张某就是犯盗窃罪后，为抗拒抓捕对李某实施了暴力，也就可以定抢劫罪了。你们觉得这样分析合适吗?

学生:这样分析也是说得通的。

张明楷:但张某当时可能并不认为李某要报警，认为李某就是要向他勒索2000元。要是李某想公了，他早打电话了，他拿公了说事儿，是为了逼迫张某交2000元。实际上可以认为，李某当时就是在敲诈勒索张某。如果张某当时要走，李某纠缠着张某不让走，甚至李某先动手的话，我觉得可以认为张某的行为是正当防卫。

学生:如果李某纠缠张某，不让张某离开，就是要张某给2000元钱，张某先动手打李某，可以认为张某的行为是正当防卫吗?

张明楷:张某先动手的话，当然不能认为他在正当防卫了。

学生:如果李某拦着张某，就要张某给自己2000元，否则不让离开现场，张某为了离开现场把李某打倒在地，打成轻微伤，张某的行为是正当防卫吗

张明楷:除非能把李某拦着张某不让张某离开的行为理解为合法行为，张某就不是正当防卫。但李某不是在扭送张某，而是在敲诈张某，这是不法侵害行为。所以，在本案中，还是可以把张某后面的行为认定为正当防卫行为，而不能认定为事后抢劫。

 

案例二：甲教唆乙盗窃，乙盗窃时甲也在现场，乙把盗窃的财物直接扔给甲。财物得手后，乙让甲和自己一起跑。这个时候，被害人丙把教唆犯甲打伤了。

 

学生:老师，丙的行为是正当防卫吗?

张明楷:当然是正当防卫，有什么疑问吗?

学生:因为一些书上说，只能对正在实施犯罪的正犯实施防卫，不能对教唆犯实施防卫。

张明楷:当书上说不能对教唆犯实施防卫时，一般是指教唆犯不在现场的情形吧。在本案中，教唆犯在现场，而且所盗财物还在他手上，当然可以对他进行防卫。

学生:而且，在这个案件中，甲不只是单纯的教唆犯罪，可以说是盗窃的共同正犯了。即使不是共同正犯，在现场实施帮助行为的人，也是防卫对象。

张明楷:如果在日本，甲肯定是共同正犯了，不会认定为帮助犯。

学生:这里又有一个问题，窝藏和盗窃的帮助怎么区分?

张明楷:这是另外一个问题了。就与正当防卫的关联来说，这个区分或许是有必要的，倘若窝藏赃物是对国家法益的犯罪，而正当防卫只限于对个人法益的不法侵害，那么，区分窝藏与盗窃的帮助是有意义的。当然在我们国家未必有必要，因为在我们国家为了公法益也可以进行正当防卫的。

学生:在现场拿着赃物的人，不管是盗窃的帮助还是窝藏赃物，都可以对他进行正当防卫。这个结论是没有问题的。

张明楷:肯定可以进行正当防卫。因为即使是窝藏，也涉及对个人法益的侵害，当然可以进行正当防卫。实际上，说可以防卫的时候，重点不是说不法侵害者的侵害行为是否既遂或者是否结束，而是从当场能够挽回损失的角度去讲的。就是说，不是侧重于不法侵害行为是否还在持续中，而是当时可否通过防卫行为避免实际的损失。例如，不法侵害者将人杀死之后，即使还在原地，也不能针对杀人行为进行正当防卫。但是，盗窃他人财物后，即使既遂但如果不法侵害人还在现场，当然可以通过防卫行为夺回财物。这个时候仍然是针对盗窃罪的防卫，而不是针对窝藏赃物的防卫。

学生:如果行为人自以为杀人行为已经完成，不需要继续实施杀人行为被害人就会死亡，但事实上如果及时抢救能够挽回生命时，可不可以对杀人犯进行防卫，比如强迫他救助被害人?

张明楷:如果有这种必要性，当然也可以进行正当防卫。不过，这个时候也可以说是针对不法侵害者的不作为进行的防卫。

学生:不能说是对前面的作为行为的防卫吗?

张明楷:对作为行为的防卫是制止作为行为，而对不作为的防卫是强制对方履行作为义务。所以，从防卫内容来看，本例中应当是对不作为的防卫。

学生:那么，对于既遂的盗窃犯来说，在当场要求他返还但不返还的，是不是也可以说是对不作为的防卫?

张明楷:按理说，也是有可能的。但是，由于刑法理论通常认为，行为人盗窃财物后非法持有财物的行为并不另外构成侵占罪，而是不可罚的事后行为或者共罚的事后行为。既然是共罚的事后行为，就表明防卫人还是针对前面的盗窃行为进行的防卫。

学生:那么，盗窃犯已经将盗窃财物拿回家了，几天后被害人知道了，于是就冲到盗窃犯家里索要财物，盗窃犯拒不退还的，是不是也可以进行防卫?

张明楷:也是有可能的。不过，这个时候一般认为不是对不作为的防卫，而是用自力救济去阻却违法的吧。这里涉及对不作为的防卫与自力救济如何区分的问题了。

学生:被害人索要被盗窃财物时，盗窃犯就产生作为义务吗?

张明楷:盗窃犯一直有这个义务吧。

学生:但是你没有找到盗窃犯时，你根本不知道找谁防卫？

学生:如果找到盗窃犯之后，不是找他索要，而是直接对他

实施暴力，把财物抢过来，也算是正当防卫吗?比如被害人十年之后才碰到盗窃犯时，也能这样防卫吗?

张明楷:这个时候还是用自力救济来解释好一点吧。你都没有向盗窃犯索要，怎么能认定他有不作为的不法侵害?盗窃犯偷了一辆自行车，放在某个地方。被害人说这车是我的，就直接骑走了，盗窃犯没有阻止，难道被害人一定要把盗窃犯打几拳再骑走车吗?

学生:打几拳出出气。

张明楷:盗窃犯不阻止被害人取回财物，被害人就不应当攻击他。

学生:实践中确实有打几拳之后再把被盗财物拿回去的。

张明楷:没有打死打伤，当然不符合犯罪的构成要件，所以不需要用正当防卫出罪。如果有暴行罪，被害人还是可能构成暴行罪的。

学生:自力救济在刑法中属于超法规的违法阻却事由吧。

张明楷:当然是超法规的违法阻却事由。民法学界也有一部分学者认为自力救济是超法规的违法阻却事由。在德国、日本，侵权法的体系与刑法的体系是一样的，也是构成要件符合性、违法性与有责任。如果民法没有明文规定自力救济，自力救济在民法上就成为超法规的违法阻却事由。一般来说，盗窃犯还在现场的时候，被害人或第三者对他进行防卫，仍然是针对先前的盗窃行为的防卫，而不认为是对盗窃犯的不作为行为的防卫，而且，这个时候肯定不是自力救济。同样，在盗窃行为结束很久之后，被害人要求盗窃犯返还财物，但盗窃犯不返还财物，被害人对盗窃犯使用暴力的，肯定不是对先前的盗窃行为的防卫。剩下的问题是，后一种情况是对不作为(不返还财物)的防卫还是自力救济?这还是需要进一步研究的问题，这个问题又与罪数理论相关，需要考虑各种协调关系。我们以前总是说，只有当不法侵害是财产犯罪时，在既遂之后才可能进行防卫。而且，总是要求不法侵害行为正在进行。如果行为已经结束了，就不能进行正当防卫。于是，在不法侵害状态持续的过程中，由于不法侵害行为已经结束，就不能进行正当防卫。但是，刑法并没有要求不法侵害行为正在进行中，刑法只是将防卫对象限定为正在进行的不法侵害。那么，这个“不法侵害”是仅指不法侵害行为还是包括不法侵害状态，这也是可以讨论的问题。

学生:如果说不法侵害包括不法侵害状态，防卫的范围一下就扩得很大了。

学生:这就改变正当防卫的实质性要件了。

学生:一般认为不法侵害行为正在进行。

张明楷:法律条文可没有这么说，你们再读一读。

学生:法律条文没有加“行为”两个字。

学生:法律条文就是写的“正在进行的不法侵害”。

张明楷:从字面含义来看，不法侵害既包含侵害行为，也包含侵害状态。

学生:关键是还有前面这一句话:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受……”。

张明楷:如果说《刑法》第20条中的不法侵害包括不法侵害状态，那么，不法侵害人的先前行为使法益处于危险状态时，就可能不需要讲对不作为的正当防卫了。而且，自力救济的概念基本上也不需要了。这样会不会有什么问题?

学生:太宽泛了吧?

学生:如果是这样的话，当年不法侵害者把被害人打成了残疾，残疾状态一直存在，后来被害人是不是一直可以对不法侵害者进行防卫?

张明楷:当然不可以。因为被害人再怎么防卫，他的残疾依然是残疾。如果对不法侵害者实施防卫行为，就可以使得被害人不再有残疾，我也赞成正当防卫。但这是不可能的。同样，如果甲把乙杀了之后，丙对甲实施防卫行为后乙就可以活过来，我也主张可以进行正当防卫。

学生:比如不法侵害者把被害人的一个肾打坏了，需要肾移植，如果血型等合适的话，被害人可不可以要求不法侵害者把他的肾移植给被害人?

学生:不可以吧。

张明楷:肯定不可以。

学生:即使被害人的要求是合理的，被害人也没有办法去摘下不法侵害者的肾。

学生:这个倒不是主要的问题。因为正当防卫不限于被害人本人，第三人也可以防卫，所以医生可以进行正当防卫。

学生:被害人找几个人帮忙，其中有医生，找到不法侵害者之后，通过某种强制措施，把他的肾移植过来了，这时候成不成立犯罪?

张明楷:可以肯定的是，不能把不法侵害者的肾脏移植过来。如果不法侵害者自愿捐救，则是另一回事。我们只是针对财物犯罪来考虑对不作为的正当防卫与自力救济的区分的。被害人的肾被打坏后，不法侵害者除了承担刑事责任与民事责任之外，并不产生什么义务，当然也没有不作为的问题。强行让他移植肾，无论如何都不可能成为正当防卫，除非你在自力救济方面做文章。但这在民法上或者其他法领域，都不会认为是自力救济，否则，完全就没有法秩序了。

学生:针对财产犯罪而言，被害人事后为夺回财产而使用暴力的，究竟是对不作为的防卫还是自力救济，我们以前确实没有仔细考虑。

学生:如果当场为夺回财产使用暴力就是正当防卫，事后在不法侵害者家里为夺回财产而使用暴力就是自力救济?

张明楷:当场取得和在不法侵害者家里取得有什么区别?或者说，这样区分的根据何在?

学生:在当场时不能寻求公权力的保护，在家里可以寻求公权力的保护。

张明楷:可是，第一，即使可以寻求公权力的保护，也是可以进行正当防卫的。第二，在可以寻求公权力保护时，就不能自力救济。所以，我们只需要讨论，事后为夺回财物而使用暴力的，是对不作为的防卫还是自力救济?

学生:国内有很多学者认为，对于单纯的真正的不作为犯是不能进行正当防卫的

张明楷:比如，德国有见危不救罪，身体正常的甲看到儿童溺水了，水并不是很深，容易救助，但他不救。边上的残疾人无法救，但他手里有支枪，残疾人可不可以强迫甲救助溺水的儿童呢?如果强迫了，难道还成立强制罪吗?所以，我觉得对于不作为犯都是可以进行正当防卫的。

学生:对不作为的防卫倒是很好接受的。但是，关于对教唆犯的防卫还有没有理解的问题。比如A教唆B去杀C，B出于杀害的故意造成了C的重伤，B以为C已经死了，就离开了现场，但事实上C还没有死。如果教唆犯在现场或者附近，是否可以要求教唆犯救助C?教唆犯不救助时，是否可以对他进行正当防卫？

张明楷:教唆犯也有作为义务，如果有作为可能性，就可以要求他救助吧!

学生:单纯从作为义务的角度说吧?

张明楷:从不作为犯的角度说。

学生:在老师的体系下倒是可以的，在德国体系下就不行了。

张明楷:为什么？

学生:因为在德国，认定共犯以正犯的行为符合构成要件且违法为前提，构成要件包括主观构成要件，包括故意。如果这个时候正犯离开了现场，他就没有故意了。当正犯没有故意时，正犯就不是不作为的正犯。既然没有一个不作为的正犯，到哪里去找一个不作为的共犯?

张明楷:所以，将故意作为违法要素还是有疑问的。

学生:但是在老师的体系下，就没有这个问题。

 

案例三：甲和乙共同抢劫丙，甲拿刀刺丙的过程中误把乙刺死了。

 

学生:有观点认为:按照行为无价值论，甲构成抢劫致人死亡;按照结果无价值论，甲对乙的死亡不负责。您是这个观点吗?

张明楷:行为无价值论也不一定得出甲构成抢劫致人死亡的结论。因为现在的行为无价值论一般认为偶然防卫成立未遂犯。所以，如果甲是以刺死丙的故意实施行为的，会认定为抢劫致人死亡的未遂犯，就是结果加重犯的未遂犯。如果甲没有剌死丙的故意，则不存在未遂犯的问题。德国学者认为，故意的偶然防卫成立未遂犯，但过失的偶然防卫则不构成犯罪。这是因为他们将故意作为主观的违法要素看待的。

学生:那您怎么看甲的行为?

张明楷:甲的行于为对乙是偶然防卫，对丙是未遂犯。把这个案件变成一个故意杀人的案件就比较好处理:甲乙两人都拿着刀去杀丙，丙反抗，结果甲一刀把乙捅死了。在这里，甲的行为对丙是杀人未遂，对乙是偶然防卫。因为甲是针对丙实施杀人行为时因为打击错误捅死乙的，甲的行为对丙仍然具有致人死亡的危险性，当然还是成立杀人未遂。但是，对乙而言则不成立杀人未遂，因为乙是不法侵害者，处于被防卫的地位，至于是谁出于什么原因致乙死亡，在结果无价值论看来就不重要了。因为结果无价值论没有将故意作为主观的违法要素，反过来也不要求正当防卫时具有防卫意思，所以，甲造成乙的死亡就完全符合正当防卫的条件了。当然，也不是所有的结果无价值论者都认为偶然防卫不成立犯罪，许多结果无价值论者也认为偶然防卫成立未遂犯。

学生:共同犯罪人在共同犯罪的过程中造成同伙伤亡的，基本上都存在偶然防卫的问题。

张明楷:是的。前不久有一位检察官通过邮件问我一个案件。案情很简单:A、B二人共同对C实施伤害行为，结果由于打击错误，A将B打伤了，好像还是重伤。当时检察机关的一致意见是，A构成故意伤害既遂;但是对于B应当如何处理存在不同意见。我的回答是，A不可能构成故意伤害既遂。A是偶然防卫，不管是根据行为无价值论还是结果无价值论，A对B都不可能成立故意伤害既遂。因为B当时是不法侵害人，A造成B伤害完全符合正当防卫的客观条件，只是缺乏防卫意识。根据行为无价值论的通说，A仅成立伤害未遂。在我看来，A仅成立对C的伤害未遂。因为A是针对C实施伤害行为的，他的行为有造成C的伤害的危险性。同样，B的行为也成立对C的伤害未遂。如果认为伤害未遂不处罚，那么，对A、B二人就不能处罚。

学生:这不是打击错误吗?按照法定符合说，A不是也成立伤害既遂吗?

张明楷:这不是真正意义上的打击错误。打击错误时，被害人的地位是平等的。但在本案中，B处于被防卫的地位，而C完全是无辜的人。所以，不能按打击错误来处理。当然，在德国学者们好像也认为这是打击错误。不过，即使在德国，不管是采取具体符合说还是等价值说即法定符合说，都不认为A成立伤害既遂。因为由于B与C的地位不同，所以，伤害B与伤害C并不是等价的。换句话说，法定符合说就是等价值说，只有在两个被害人或者被害法益完全等价时，才会认定为一个既遂犯。但在本案中，B处于被防卫的地位，而C完全是无辜的人，他们二人并不等价。所以，以本案为由论证法定符合说存在缺陷的说法，是完全不成立的。

学生:如果不承认事前的量的防卫过当，也不能针对将来发生的强奸行为进行正当防卫。

学生:这个案件中的妇女对时间的把握有问题，我想问这个妇女在时于间上的认识错误能不能构成假想避险?

张明楷:她没有认识错误吧。时间的把握也没有什么问题，因为非法拘禁还在进行中，妇女完全可以针对正在进行的非法拘禁进行正当防卫。

学生:我觉得这个时候可以说已经超过了正当防卫必要的限度。

张明楷:这要看采取什么学说，如果采取必要性说，也可能认为没有过当，因为她只有采取这种办法才能保护自己的法益。就是说，如果完全不考虑法益衡量，只考虑是否有这种必要，防卫行为就没有过当。但我还难以接受这种完全不考虑法益衡量的观点。

学生:是不是一旦考虑法益衡量，就有可能将正当防卫认定为防卫过当?

张明楷:不是这回事吧。法益衡量说也认为，正当防卫造成的损害可以远远大于不法侵害人造成的损害，因为不法侵害人处于被防卫的地位，他的法益与防卫人的法益存在质的区别。结果无价值论的意思是，用法益衡量说也可以解释为什么防卫行为造成的损害可以远远大于不法侵害人造成的损害，而不是说二者造成的损害要相当。一些人根本没有理解结果无价值论的意思，或者根本没有仔细地从头到尾把人家的观点看完，就想当然地认为，结果无价值论要求防卫行为造成的损害与不法侵害人造成的损害大体相当。其实不是这样的。但是，当不法侵害人无论如何都要偷走被害人的一辆价值30元的破自行车时，如果只有杀害不法侵害人才能保护自己的自行车，结果无价值论会认为这就超过了必要限度。

学生:能不能说妇女是紧急避险呢?因为她当时确实没有别的办法保护自己的法益。

张明楷:如果认定为紧急避险就更加过当了。事实上，当你说她当时确实没有别的办法保护自己的法益时，你可能考虑到了妇女的期待可能性问题。我的初步想法是，客观上还是可以说妇女针对非法拘禁行为实施的防卫行为过当了，主观上需要考虑的是妇女是没有期待可能性，还是期待可能性减少了。如果没有期待可能性，就不能认定为犯罪了。

学生:也可以说没有期待可能性了。

张明楷:这可能涉及另一问题:当行为人在不得已的情况下，为了保护自己的法益而采取某种措施时，如果这种措施必然明显过当，是不是要说行为人有避让义务，因而期待行为人不采取这种措施?

学生:日本有学者持这种观点，但也有学者反对这种观点。

张明楷:这个问题比较复杂，三言两语不能解决问题。不过，在这种情况下，至少可以说期待可能性减少吧。

学生:当然可以这么说。

张明楷:所以，这个案件中的妇女防卫过当，且期待可能性明显减少，完全可以免除处罚了。

学生:毒死了一家人，免除处罚是不是太轻了。

张明楷:如果从没有再犯罪的危险性来说，免除处罚也是可以的。

学生:老师，我还想问一下，是不是正当防卫中的不法侵害的正在进行的要求和紧急避险中的危险正在发生的要求不一样呢?

张明楷:也不能这么说吧，如果你要比较的话，也只能把紧急避险中的不法侵害这种危险源与正当防卫中的不法侵害进行比较，你不能将源于自然界的危险与正当防卫中的不法侵害进行比较吧!但肯定需要在具体案件中进行判断。比如，船舶在海上遇到狂风大浪的时候，船长什么时候可以把货物扔到海里去?肯定不能等狂风吹到船头的时候才扔吧，肯定要提前扔货物以确保船舶的安全。

学生:以前讨论过的一个案件是:一个男子已经强奸过女的几次了，然后还对女的说今晚我还来，结果晚上他真的来了。男的来了之后，女的就递给他一个毒包子，男的吃了之后就死亡了。

张明楷:这可以说不法侵害正在进行吧。前几次已经强奸了妇女，而且还说今晚再来，并且已经来到被害人家了，说女的是正当防卫没什么问题。这和刚才那个家暴案件不一样，家暴只是殴打，严重的就是打成轻伤之类的，所以，倘若妻子的行为符合正当防卫的条件，妻子把丈夫毒死，也是防卫过当。但刑法规定对强奸是可以实行无过当防卫的，就是说，法益衡量方面没有问题。强奸犯已经进入被害人家里，危险已经十分紧迫了，如果女的等到强奸犯着手实施强奸行为再防卫，显然不现实。所以，在这样的特殊案件中，应当认为强奸犯的不法侵害正在进行，女的可以进行正当防卫。当然，家暴案也要具体分析，需要联系家暴的原因、频率、程度，综合判断何时于可以进行正当防卫，以及防卫行为是否过当。总的来说，在判断防卫行为是否过当时，不要过于严格。

学生:现在有一种观点认为，实务中正当防卫认定得少就是结果无价值论造成的。

张明楷:我前面就说过了，这个说法难以成立吧。其实，实务中在认定防卫过当与否时，考虑得过于简单。例如，乙在盗窃甲的财物，甲对乙进行防卫。如果乙不反抗，甲打一耳光或者拳头，就不需要防卫了。可是，在现实生活中，当甲对乙的盗窃行为进行防卫时，乙会反过来攻击甲。在这个时候，甲当然还要针对乙的新的攻击行为进行防卫。有时候，实施盗窃的行为人很可能要转化为抢劫了。在这种情况下，甲的防卫行为是否过当主要取决于乙后来的攻击行为严重到何种程度，而不是取决于以前的盗窃行为样态。如果新的攻击达到严重危及甲的人身安全的程度，甲的防卫行为导致乙死亡，也没有过当。可是，人们这个时候常常就说:乙只是犯一个盗窃罪，甲怎么能打死他呢?这样的提问，就完全忽视了乙后来的攻击行为。再如，A非法侵入住宅，B对之进行防卫。如果A不反抗，B当然也不需要将A打成不能造成死亡。但是，如果A反抗，对B实施攻击行就不只是针对非法侵入住宅罪进行防卫，而是同时要针对A的新的不法攻击行为进行防卫。在这种情况下，防卫是否过当，就主要取决于A后来的攻击行为的强度。即使A后来的攻击强度不是那么严重，那么，由于他侵害了B的住宅安宁与身体法益，B的防卫行为造成他重伤，从法益衡量的角度来说，也没有防卫过当。就抢劫、强奸来说，在不法侵害正在进行时，防卫人的防卫行为，不仅要针对抢劫、强奸行为本身，事实上同时还要针对不法侵害者的新的攻击，如果说考虑到法益衡量，防卫人就没有过当问题。再如，A想伤害B，对B实施攻击行为，B进行防卫时，不仅要针对A的伤害行为，还要针对A行为计划外的攻击行了为。所以，作为正当防卫对象的不法侵害，并不是静态的而是动态的，并不是单一的，而是复杂的。换句话说，只要防卫人在防卫时，不法侵害人并不停止其不法侵害，比如不逃走、不求饶，而是继续实施相关行亍为，就可以认为不法侵害者有多个不法侵害行为，在侵害多个法益。从法益衡量的角度来说，也不会得出过当的结论。在妻子对丈夫的家暴进行防卫时，也要考虑这个问题。妻子针对丈夫的家暴进行防卫时，如果丈夫停止家暴，妻子当然不应当杀死丈夫。但是，妻子在防卫时，丈夫不仅要继续实施家暴行为，而且要制止妻子的防卫行为，这本身又是一个新的不法侵害。这两个不法侵害加在一起，就比较严重了。可以肯定的是，在这种情况下，妻子将丈夫打伤的，从法益衡量的角度来说，也没有过当。如果丈夫的新的攻击不是一般性的家暴，而是严重危及妻子的人身安全，妻子的防卫行为将丈夫打死的，也是正当防卫之内，而不是防卫过当。此外，还有前田雅英教授、山口厚教授以及我的教材上说的，在正当防卫的场合，不法侵害者的人身法益与防卫者的人身法益不是等价的，因为前者处于被防卫的地位，既然如此，在进行法益衡量时，也是不能不考虑的。总结前面的内容你们会发现，不法侵害人既有计划中的不法侵害，又有针对防卫人的新的不法攻击，而且他的人身法益是被缩小评价的;反之，防卫人没有实施任何不法侵害，并且要同时针对不法侵害人的各种侵害，其人身法益又没有被缩小评价，如果你综合考虑了这些内容后再进行法益衡量，你会认为结果无价值论会导致正当防卫减少、防卫过当增加吗?

学生:实践中，既不考虑不法侵害者的新的攻击行为，也不考虑他的人身法益的缩小评价，所以，容易认定为防卫过当。

张明楷:有一次我去外地讲课，其中也讲到了正当防卫。一位警察在送我去高铁站的车上跟我说，公安司法机关的一些人认为，正当防卫只能是“制止”不法侵害的行为，比如，不法侵害人用木棒打你，夺下木棒就是“制止”不法侵害的正当防卫。这种观点完全没有理解正当防卫的构造。在刑法中之所以讨论正当方卫，是因为它符合了犯罪的构成要件，如杀了人、伤了人、毁了物等等。由于构成要件所记载的是禁止素材，也可以说符合构成要件的行为通常是违法的，所以，需要用正当防卫说明这种符合构成要件的行为并不违法。把不法侵害人的木棒夺下来的行为，不符合任何犯罪的构成要件，哪里需要用正当防卫处理呢?所以，“制止”不法侵害，是指用杀人、伤害等符合构成要件的方法制止不法侵害，而不是指单纯的压制、阻止。原本不符合构成要件的行为，就不需要用正当防卫去排除犯罪的成立。比如，盗窃犯在偷别人的自行车时，被害人一把抓住了自己的自行车这一举动也制止了不法侵害，难道这叫正当防卫吗?这当然不是正当防卫。在这个意义讲，德国、日本的三阶层犯罪体系是有利于更好地理解正当防卫的。

学生:这些人只是在望文生义。

张明楷:我问你们:正当防卫和紧急避险可不可以竞合?

学生:可以啊，实际上每一个正当防卫都是防御性紧急避险。正对正只是攻击性紧急避险，防御性紧急避险也可以是正对不正。

张明楷:如果承认防御性紧急避险，二者就是可以竞合的。

但在竟合的情况下，应当优先适用正当防卫的规定。 

 

原文载《刑法的私塾（之二）上》，张明楷编著，北京大学出版社，P80-106。

转自：刑侦案审